EIRL : un nouveau statut idéal pour l'indépendant ?

Le blog du WAI accueille aujourd’hui une intervention de Didier Valette, Vice-Président de l’Université d’Auvergne et spécialisé dans les affaires juridiques, en particulier au niveau du droit des sociétés. Merci à lui pour cet article présentant dans le détail cette nouveauté plutôt intéressante pour les indépendants, en particulier les auto-entrepreneurs désirant passer « à l’étape d’après ».

L’EIRL sonne-t-il le glas de l’EURL ?

Présentation du dispositif

Il résulte d’un projet de loi adopté par l’Assemblée Nationale et qui sera présenté au Sénat en avril 2010. En substance, il s’agit d’offrir la possibilité à un exploitant individuel d’affecter des biens, des droits, des obligations et des sûretés à un patrimoine professionnel dont il conserverait l’entière maîtrise. L’objectif est de protéger le patrimoine privé de l’entrepreneur des créanciers de l’activité professionnelle.

Seules les personnes physiques (en activité ou en création) pourront choisir cette formule et ce, quelle que soit leur activité professionnelle (artisans, commerçants, professions libérales, agriculteurs,…), mais elles ne pourraient créer qu’un seul patrimoine d’affectation. Ce statut pourrait être particulièrement adapté aux auto-entrepreneurs qui souhaitent passer à « la vitesse supérieure », mais il est aussi offert aux exploitants ayant opté pour le statut d’auto-entrepreneur, avec les mêmes avantages (dispense d’immatriculation, obligations comptables allégées,…).

Ce mécanisme est sensé être plus souple que l’EURL et plus efficace que celui de la déclaration d’insaisissabilité :

• Plus souple que l’EURL car il n’y aura pas besoin de déposer des statuts et de subir les contraintes de la vie sociétaire. Le choix pour l’EIRL se traduira en effet par une simple déclaration déposée auprès du registre d’immatriculation, comportant la liste des biens affectés et leurs valeurs (RCS, RM,…)
• Plus efficace que la déclaration d’insaisissabilité qui ne protège que le patrimoine immobilier de l’entrepreneur (à supposer qu’il en ait un). Rappelons aussi que la déclaration a un coût (de l’ordre de 500 €) puisqu’elle doit être établie chez un notaire

Le cloisonnement entre les deux patrimoines (privé et professionnel) est quasi-total. Quelques exceptions cependant :

• Les créanciers personnels conservent, en cas d’insuffisance du patrimoine personnel de l’entrepreneur, un gage sur les bénéfices générés par l’activité professionnelle au cours du dernier exercice clos.
• Les créanciers retrouvent leur droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine en cas de fraude de l’exploitant ou de manquements graves aux règles de tenue de comptabilité.
• L’administration fiscale (nouvel article L. 273 B du Livre des Procédures Fiscales) peut recouvrer ses créances sur les deux patrimoines lorsque le contribuable a, « par des manoeuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dont il est redevable». Un mécanisme similaire est organisé pour le recouvrement des cotisations sociales.

IMPORTANT : On notera que le texte initial a évolué pendant son examen par l’Assemblée Nationale. En effet, dans la première version, le mécanisme n’était opposable qu’aux créances nées après la publication de la déclaration d’affectation. Un amendement a étendu l’opposabilité de la déclaration « à l’ensemble des créanciers, y compris à ceux dont les droits sont nés antérieurement à son enregistrement ». Cette règle ne manquera pas d’interroger les juristes sur la question de la rétroactivité de la mesure…

Le régime fiscal de l’EIRL serait aligné sur celui de l’EURL (IR avec option à l’IS). Pour ceux qui auront opté pour l’IS, les revenus professionnels distribués (transférés dans le patrimoine non affecté) seront assujettis aux cotisations sociales pour la fraction dépassant 10% de la valeur du patrimoine affecté ou celle dépassant 10% du bénéfice net de l’activité.

Incertitudes et points faibles

Les premières analyses des juristes mettent en lumière quelques difficultés, incertitudes ou points faibles :

Articulation avec d’autres mécanismes

L’adoption de la loi sur l’EIRL se traduirait par une disparition du mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité, 9 mois après l’entrée en vigueur du dispositif. Les déclarations effectuées avant cette date conserveront tous leurs effets, mais on ne sait pas encore comment s’articuleront les deux mécanismes…

Le passage de l’EURL à l’EIRL est impossible, sauf à dissoudre la société et à reconstituer une activité professionnelle en nom propre (avec tous les inconvénients que cela peut générer)

Rien n’est encore prévu au sujet du traitement des difficultés de l’activité professionnelle (Sauvegarde, redressement ou liquidation). En revanche, on sait que la responsabilité de l’exploitant pourra être recherchée sur son patrimoine privé en cas de non respect des règles d’affectation ou de séparation du patrimoine. Or le risque de confusion des patrimoines est fort élevé…

La cessation de l’activité ou le décès de l’exploitant se traduiront par une liquidation amiable avec publicité de l’opération au registre (sauf reprise de l’activité par un héritier). Rien n’est prévu sur la procédure d’opposition des créanciers professionnels…

La cession du patrimoine affecté est prévue par le texte. Elle entraîne alors transfert de l’ensemble des droits et obligations, à la différence de la cession du fonds de commerce qui ne porte que sur les éléments d’actif. Il faudra être très vigilant au moment  de la rédaction des actes de cession lesquels devront intégrer des clauses de garantie d’actif et de passif pour protéger le cessionnaire. Les règles de cette cession seront définies par décret.

Formalités et contraintes

Lorsque le patrimoine professionnel comportera un immeuble, l’acte d’affectation nécessitera l’intervention d’un notaire, dont on ne connaît pas encore le coût. Il y a de fortes chances pour que cet acte soit plus onéreux que la simple déclaration d’insaisissabilité puisqu’il s’agira d’une opération de transfert de droits immobiliers.

Lorsque les biens sont communs ou indivis, il faut requérir le consentement exprès du conjoint, du pacsé ou des autres indivisaires (comme en matière de création de société)

Dans certains cas, il faudra solliciter un commissaire aux apports pour obtenir un rapport sur l’évaluation des biens affectés (pour chaque bien d’une valeur supérieure à 30.000 €). Si l’évaluation est erronée, l’exploitant engage sa responsabilité dans les conditions prévues au futur article L 526-9 du Code de commerce.

L’exploitant doit ouvrir un compte bancaire séparé de son compte personnel et doit procéder à un arrêté des comptes annuels.

On s’interroge sur l’application du mécanisme en cas de pluri-activités. Peut-on décider de n’affecter qu’une partie du patrimoine professionnel ?

Textes à venir

Des décrets à venir viendront notamment préciser les points suivants : la liste des documents professionnels, le plafond des émoluments du notaire en cas d’affectation d’un bien immobilier, les conditions du choix du commissaire aux apports, les obligations comptables simplifiées devant être respectées par les personnes relevant du régime de la micro-entreprise, les modalités de dépôt des comptes, les modalités de cession et de liquidation du patrimoine affecté,…

Des ordonnances devront aménager le droit des procédures collectives et organiser la coordination du texte avec les législations relatives aux régimes matrimoniaux, au PACS, aux successions…

On voit qu’il y a encore du chemin à faire pour atteindre l’objectif des 100.000 EIRL fixé pour 2012 !

Existe-t-il encore un intérêt à constituer une EURL ?

Evidemment ! N’oublions pas que l’EURL est une société, ce qui représente de nombreux avantages en terme d’organisation de l’administration de l’activité, de cession ou de location des droits sociaux, d’ouverture du capital à de nouveaux associés, de transmission familiale de l’entreprise… Mais aussi du point de vue de la protection du patrimoine professionnel des créanciers privés, lesquels ne peuvent absolument pas saisir les droits et biens de la société.

La distinction entre le patrimoine de l’associé unique et celui de la société est aussi plus marquée, ce qui limite les risques de confusion entre les patrimoines. Instinctivement, l’exploitant ayant choisi la formule de l’EIRL risque d’être tenté plus facilement, ce qui le privera de la protection de son patrimoine privé.

Références :

Document de présentation du projet de loi : http://www.legifrance.org/html/actualite/actualite_legislative/EI_eirl.pdf

Projet de loi adopté par l’Assemblée Nationale : http://www.senat.fr/leg/pjl09-302.html

Didier VALETTE

Vice-Président Université d’Auvergne (Affaires juridiques)

Secrétaire Général de la Fondation de l’Université d’Auvergne